Resolución N.° 001291-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA
17 de junio de 2021
VISTO el Expediente de Apelación N° 01151-2021-JUS/TTAIP de fecha 26 de mayo de 2021, interpuesto por MARIANA MALLEA QUIROZ contra la respuesta contenida en el Oficio N° 0850-2021-EF/45.02 y anexos notificados mediante correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2021, a través de los cuales el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS denegó la solicitud de acceso a la información pública presentada el 21 de abril de 2021, la misma que generó la SOLI-2021-32427713 (HR 054755-2021) - MEF.
Con fecha 15 de abril de 2021, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, la recurrente solicitó a la entidad se remita a su correo electrónico “(…) copia de las actas de la Comisión Especial que representa al estado peruano en controversias internacionales de inversión, de fecha 23 de agosto 2017”.
A través del Oficio N° 0850-2021-EF/45.02 notificado mediante correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2021, la entidad comunica a la recurrente el contenido del Memorando N° 141-2021-EF/62.01, mediante el cual se le hace llegar el “(…) Memorando N° 031-2021-EF/32 remitido por la Presidenta de la Comisión Especial en representación del mismo órgano colegiado, que contiene una copia del Informe N° 019-2021-EF/32 elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial, mediante el cual atiende a la solicitud de información”.
En ese sentido, en el Informe N° 019-2021-EF/32 se desprende lo siguiente:
“(…)
Sobre las actas de la Comisión Especial de fecha 23 de agosto de 2017
15. En base a la información que consta en el acervo documentario de la Comisión Especial, el 23 de agosto de 2017, se registró un acta referente a la controversia iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Cabe señalar que, actualmente, dichas empresas tienen un reclamo en contra del Estado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) (Caso CIADI N° ARB/19/28).
16. Luego de una revisión detallada de dicha acta, cabe precisar que la misma contiene información producida como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco de una Comisión Especial con relación a la controversia que iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene intercambios de opiniones entre los comisionados que integran la Comisión Especial de dicho caso, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y la inclusión de determinados documentos que sustentaron la decisión de los miembros del citado órgano colegiado. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.
17. Sobre el particular, el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806, establece dos supuestos de excepción del ejercicio del derecho de acceso a la información pública:
a. La primera oración establece una limitación al derecho de acceso cuando la solicitud se refiere a información que forma parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, ya sea de aquella información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones, salvo que dicha información sea pública.
b. La segunda oración establece una limitación al derecho de acceso una vez terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicha excepción cesa si la entidad de la Administración haga referencia en forma expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
18. Es claro que el inciso 1 del citado artículo 17 garantiza la no divulgación de información que dé cuenta de un proceso deliberativo antes y después de una toma de decisión. En el caso del primer supuesto, se incluye la protección del privilegio deliberativo antes de una toma decisión, salvo que la información sea pública; mientras que el segundo supuesto protege el privilegio deliberativo después de una toma de decisión, salvo que se haga referencia expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
19. En el presente caso, existe una toma de decisión de la Comisión Especial luego de un proceso deliberativo y, por lo tanto, se enmarca en la excepción contenida en la segunda oración del inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
20. Al respecto, conforme a la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que para que se configure dicha causal “es necesario establecer si la información solicitada contiene consejos, recomendaciones u opiniones relativos a la adoptación de la decisión, y que dicha decisión tenga la característica de una “decisión de gobierno”.
21. Asimismo, cabe señalar que el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ establece que los “consejos, recomendaciones u opiniones, solo constituyen información de acceso público, si una vez adoptada la decisión, se ha hecho referencia expresa a ellos”.
22. Sobre el privilegio deliberativo, se ha señalado que “consiste en la prerrogativa de las autoridades públicas de contar con un espacio reservado del acceso de terceros para discutir, debatir y formarse una opinión sobre una determinada de materia de interés público” y que “comprende entonces las opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución”.
23. Respecto al concepto de decisión de gobierno, en la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública citó al profesor Cassagne en los siguientes términos:
“(…) la denominada función política o de gobierno, [está] referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución y a la actuación de dichos órganos como representantes de la nación en el ámbito internacional. (…).”
24. Como se mencionó, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene información que sirvió de base en un proceso deliberativo de la Comisión Especial para la toma de una decisión en torno a una controversia internacional de inversión iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
25. Al respecto, como se indicó anteriormente, la información contenida en el acta de fecha 23 de agosto de 2017 recoge las opiniones de los miembros de la Comisión Especial, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y referencias a documentos en torno al curso de acción relacionado con la controversia mencionada anteriormente. Dicha información coincide con las características de la información utilizada en el proceso de privilegio deliberativo para la toma de una decisión.
26. Sobre si la actuación de la Comisión Especial es una decisión de gobierno, debe considerarse lo expuesto en el párrafo 3 del presente informe. Así, debe recordarse que la Comisión Especial es un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas y representa al Estado peruano en el ámbito de controversias internacionales de inversión. En ese sentido, siguiendo la propia definición citada por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se debe indicar que las decisiones de la Comisión Especial, en el ámbito de sus competencias, es una decisión de gobierno, incluida la contenida en el acta de fecha 23 de agosto de 2017.
27. También, es importante reiterar que, a la fecha, la Comisión Especial no ha hecho referencias expresas al acta de fecha 23 de agosto de 2017 y tampoco a la información contenida en ella.
28. Siendo ello así, resulta claro que el acta de fecha 23 de agosto de 2017 califica como información confidencial conforme a las condiciones establecidas el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
29. Finalmente, debe recalcarse que la divulgación del documento solicitado impactaría negativamente al interés público subyacente a la controversia internacional iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., dado que los razonamientos y opiniones contenidas en el acta de fecha 23 de agosto de 2017, así como los documentos citados en torno a aspectos relacionados con la controversia mencionada, que sirvieron de base en el proceso deliberativo de toma de decisión podrían ser tergiversadas y utilizados en contra de los intereses del Estado. Es decir, esto podría ser usado en contra del Estado peruano en términos de desincentivos para la atracción de la inversión privada nacional y extranjera, ya que las citadas empresas alega serias acusaciones contra el Estado peruano por supuestas violaciones a obligaciones de carácter internacional que involucra aspectos de derecho interno, pudiendo incluso afectar la reputación del Estado peruano por supuestos incumplimientos de obligaciones internacionales en materia de inversión en base a los hechos y alegaciones que se encuentran, actualmente, en discusión.
30. Sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente hacer referencia a la información disponible sobre la solicitante MARIANA MALLEA QUIROZ y las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. De acuerdo a información pública, la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ trabaja en el Estudio de Abogados Olaechea, y una de las socias de dicho estudio de abogados figura como representante legal de la empresa CH Mamacocha S.R.L., y ha presentado una declaración testimonial en el arbitraje CIADI iniciado en contra del Estado peruano.
31. Considerando lo anterior, se precisa que, en el caso de otorgarse la información solicitada, el interés legítimo de la República del Perú de proteger su defensa legal en la presente controversia se vería seriamente afectado. Ello podría provocar un impacto negativo en la reputación del país en el Derecho Internacional Público y en los recursos económicos del Estado. En efecto, el citado impacto resultaría más importante que la afectación del interés legítimo de la Ley Nº 27806 de proteger “el derecho que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a solicitar y a recibir la información que ha sido generada por cualquier entidad de la Administración Pública o que esté en posesión de la misma, sin justificar la razón de su pedido y asumiendo únicamente el costo de reproducción de la información solicitada (…)”.
El 26 de mayo de 2021, la recurrente interpone antes esta instancia el recurso de apelación materia de análisis alegando lo siguiente:
“(…)
Sobre el Acta de la Comisión Especial que representa al Estado Peruano en
Controversias Internacionales de Inversión, de fecha 23 de agosto de 2017
21. El Informe bajo comentario señala en el parágrafo 16 que la información pública solicitada “contiene información producida como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco de una Comisión Especial con relación a la controversia que iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene intercambios de opiniones entre los comisionados que integran la Comisión Especial de dicho caso, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y la inclusión de determinados documentos que sustentaron la decisión de los miembros del citado órgano colegiado. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.”
Con fecha 15 de abril de 2021, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, la recurrente solicitó a la entidad se remita a su correo electrónico “(…) copia de las actas de la Comisión Especial que representa al estado peruano en controversias internacionales de inversión, de fecha 23 de agosto 2017”.
A través del Oficio N° 0850-2021-EF/45.02 notificado mediante correo electrónico de fecha 5 de mayo de 2021, la entidad comunica a la recurrente el contenido del Memorando N° 141-2021-EF/62.01, mediante el cual se le hace llegar el “(…) Memorando N° 031-2021-EF/32 remitido por la Presidenta de la Comisión Especial en representación del mismo órgano colegiado, que contiene una copia del Informe N° 019-2021-EF/32 elaborado por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial, mediante el cual atiende a la solicitud de información”.
En ese sentido, en el Informe N° 019-2021-EF/32 se desprende lo siguiente:
“(…)
Sobre las actas de la Comisión Especial de fecha 23 de agosto de 2017
15. En base a la información que consta en el acervo documentario de la Comisión Especial, el 23 de agosto de 2017, se registró un acta referente a la controversia iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Cabe señalar que, actualmente, dichas empresas tienen un reclamo en contra del Estado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) (Caso CIADI N° ARB/19/28).
16. Luego de una revisión detallada de dicha acta, cabe precisar que la misma contiene información producida como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco de una Comisión Especial con relación a la controversia que iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene intercambios de opiniones entre los comisionados que integran la Comisión Especial de dicho caso, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y la inclusión de determinados documentos que sustentaron la decisión de los miembros del citado órgano colegiado. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.
17. Sobre el particular, el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806, establece dos supuestos de excepción del ejercicio del derecho de acceso a la información pública:
a. La primera oración establece una limitación al derecho de acceso cuando la solicitud se refiere a información que forma parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, ya sea de aquella información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones, salvo que dicha información sea pública.
b. La segunda oración establece una limitación al derecho de acceso una vez terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicha excepción cesa si la entidad de la Administración haga referencia en forma expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
18. Es claro que el inciso 1 del citado artículo 17 garantiza la no divulgación de información que dé cuenta de un proceso deliberativo antes y después de una toma de decisión. En el caso del primer supuesto, se incluye la protección del privilegio deliberativo antes de una toma decisión, salvo que la información sea pública; mientras que el segundo supuesto protege el privilegio deliberativo después de una toma de decisión, salvo que se haga referencia expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
19. En el presente caso, existe una toma de decisión de la Comisión Especial luego de un proceso deliberativo y, por lo tanto, se enmarca en la excepción contenida en la segunda oración del inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
20. Al respecto, conforme a la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que para que se configure dicha causal “es necesario establecer si la información solicitada contiene consejos, recomendaciones u opiniones relativos a la adoptación de la decisión, y que dicha decisión tenga la característica de una “decisión de gobierno”.
21. Asimismo, cabe señalar que el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ establece que los “consejos, recomendaciones u opiniones, solo constituyen información de acceso público, si una vez adoptada la decisión, se ha hecho referencia expresa a ellos”.
22. Sobre el privilegio deliberativo, se ha señalado que “consiste en la prerrogativa de las autoridades públicas de contar con un espacio reservado del acceso de terceros para discutir, debatir y formarse una opinión sobre una determinada de materia de interés público” y que “comprende entonces las opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución”.
23. Respecto al concepto de decisión de gobierno, en la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública citó al profesor Cassagne en los siguientes términos:
“(…) la denominada función política o de gobierno, [está] referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución y a la actuación de dichos órganos como representantes de la nación en el ámbito internacional. (…).”
24. Como se mencionó, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene información que sirvió de base en un proceso deliberativo de la Comisión Especial para la toma de una decisión en torno a una controversia internacional de inversión iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
25. Al respecto, como se indicó anteriormente, la información contenida en el acta de fecha 23 de agosto de 2017 recoge las opiniones de los miembros de la Comisión Especial, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y referencias a documentos en torno al curso de acción relacionado con la controversia mencionada anteriormente. Dicha información coincide con las características de la información utilizada en el proceso de privilegio deliberativo para la toma de una decisión.
26. Sobre si la actuación de la Comisión Especial es una decisión de gobierno, debe considerarse lo expuesto en el párrafo 3 del presente informe. Así, debe recordarse que la Comisión Especial es un órgano colegiado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas y representa al Estado peruano en el ámbito de controversias internacionales de inversión. En ese sentido, siguiendo la propia definición citada por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se debe indicar que las decisiones de la Comisión Especial, en el ámbito de sus competencias, es una decisión de gobierno, incluida la contenida en el acta de fecha 23 de agosto de 2017.
27. También, es importante reiterar que, a la fecha, la Comisión Especial no ha hecho referencias expresas al acta de fecha 23 de agosto de 2017 y tampoco a la información contenida en ella.
28. Siendo ello así, resulta claro que el acta de fecha 23 de agosto de 2017 califica como información confidencial conforme a las condiciones establecidas el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
29. Finalmente, debe recalcarse que la divulgación del documento solicitado impactaría negativamente al interés público subyacente a la controversia internacional iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., dado que los razonamientos y opiniones contenidas en el acta de fecha 23 de agosto de 2017, así como los documentos citados en torno a aspectos relacionados con la controversia mencionada, que sirvieron de base en el proceso deliberativo de toma de decisión podrían ser tergiversadas y utilizados en contra de los intereses del Estado. Es decir, esto podría ser usado en contra del Estado peruano en términos de desincentivos para la atracción de la inversión privada nacional y extranjera, ya que las citadas empresas alega serias acusaciones contra el Estado peruano por supuestas violaciones a obligaciones de carácter internacional que involucra aspectos de derecho interno, pudiendo incluso afectar la reputación del Estado peruano por supuestos incumplimientos de obligaciones internacionales en materia de inversión en base a los hechos y alegaciones que se encuentran, actualmente, en discusión.
30. Sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente hacer referencia a la información disponible sobre la solicitante MARIANA MALLEA QUIROZ y las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. De acuerdo a información pública, la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ trabaja en el Estudio de Abogados Olaechea, y una de las socias de dicho estudio de abogados figura como representante legal de la empresa CH Mamacocha S.R.L., y ha presentado una declaración testimonial en el arbitraje CIADI iniciado en contra del Estado peruano.
31. Considerando lo anterior, se precisa que, en el caso de otorgarse la información solicitada, el interés legítimo de la República del Perú de proteger su defensa legal en la presente controversia se vería seriamente afectado. Ello podría provocar un impacto negativo en la reputación del país en el Derecho Internacional Público y en los recursos económicos del Estado. En efecto, el citado impacto resultaría más importante que la afectación del interés legítimo de la Ley Nº 27806 de proteger “el derecho que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a solicitar y a recibir la información que ha sido generada por cualquier entidad de la Administración Pública o que esté en posesión de la misma, sin justificar la razón de su pedido y asumiendo únicamente el costo de reproducción de la información solicitada (…)”.
El 26 de mayo de 2021, la recurrente interpone antes esta instancia el recurso de apelación materia de análisis alegando lo siguiente:
“(…)
Sobre el Acta de la Comisión Especial que representa al Estado Peruano en
Controversias Internacionales de Inversión, de fecha 23 de agosto de 2017
21. El Informe bajo comentario señala en el parágrafo 16 que la información pública solicitada “contiene información producida como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco de una Comisión Especial con relación a la controversia que iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, el acta de fecha 23 de agosto de 2017 contiene intercambios de opiniones entre los comisionados que integran la Comisión Especial de dicho caso, las consideraciones expuestas por la Presidencia de la Comisión Especial y la inclusión de determinados documentos que sustentaron la decisión de los miembros del citado órgano colegiado. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.”
Esta norma pertenece al compendio Resoluciones de Fondo - Primera Sala
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