Resolución N.° 001409-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA
5 de julio de 2021
VISTO el Expediente de Apelación N° 01152-2021-JUS/TTAIP de fecha 26 de mayo de 2021, interpuesto por EDPYME MI CASITA S.A. contra el correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2021, mediante el cual el FONDO MI VIVIENDA S.A. denegó su solicitud de acceso a la información pública de fecha 29 de abril de 2021.
Con fecha 29 de abril de 2021 la empresa recurrente solicitó: “Acuerdos de Directorio, Informes y/o Memorándums de Gerencia General y/o de Gerencia de Riesgos del FONDO MIVIVIENDA que sustentan la modificación de la Metodología de Cálculo del LEG aplicable a las líneas de crédito que otorga el Fondo a las EDPYMES, efectuada en este año 2021, así como las Comunicaciones oficiales que se hayan cursado sobre dicha Metodología y sobre su modificación a la SBS o al Ministerio de Vivienda”.
Mediante correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2021 la entidad señala que: “1. El FMV es una empresa estatal de derecho privado, que se rige por su Ley de creación Ley Nº 28579 – Ley de Conversión del Fondo Hipotecario de la Vivienda -Fondo MIVIVIENDA a Fondo MIVIVIENDA S.A. (FMV) y su Estatuto, que se encuentra bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, y adscrita al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS). 2. El FMV, es una empresa financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE, cuyo accionariado es 100% propiedad del Estado, a quien le es aplicable la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; el Reglamento del Fondo MIVIVIENDA S.A. aprobado por Resolución SBS Nº 980-2006; el Decreto Legislativo Nº 1037, Decreto Legislativo que promueve la inversión privada en proyectos de construcción de viviendas de interés social a fin de mejorar la competitividad económica de las ciudades; el Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, tiene por objeto promover y financiar la adquisición, mejoramiento y construcción de viviendas, especialmente las de interés social, (…) con el objeto de incentivar el desarrollo de proyectos habitacionales promovidos y ejecutados por el sector privado 3. El FMV, bajo la premisa de empresa financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE y/o empresa del estado adscrita al MVCS administradora del BFH, se encuentra bajo el ámbito de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y en tal sentido está obligada a proporcionar la información de carácter público que se solicite, en tanto aquella no se enmarque en los presupuestos de las excepciones señaladas por el artículo 17 de la citada ley. (…) 4. El artículo 17 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, aprobado por el Decreto Supremo N° 021-2019-PCM, sobre Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial, establece: “El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: (…) 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. (…)” 5. El Decreto Legislativo N° 1031, Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado, señala: “Artículo 2.‐ Ámbito de aplicación Las disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado ‐ FONAFE. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariamente sobre otras disposiciones legales de igual o menor rango que resulten aplicables al caso concreto. Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil.” Artículo 4.‐ Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes formas: 4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y MODIFICATORIAS QUINTA.‐ Transparencia y acceso a la información pública La información confidencial de las Empresas del Estado comprende, entre otros, al secreto comercial, el cual deberá entenderse como toda aquella información tangible o intangible susceptible de ser usada en negocios, industria o práctica profesional que no sea de conocimiento general, así como aquella información cuya divulgación puede ocasionar un perjuicio a la empresa. Esta información puede ser de carácter técnico, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, planes de comercialización, información de investigación y desarrollo, estudios, planes especiales de precios o cualquier otra información que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto.” En tal sentido señalamos lo siguiente: El secreto comercial, industrial o tecnológico busca proteger la información usada en actividades productivas, industriales o comerciales, que sea susceptible de transmitirse a un tercero y cuya divulgación pueda ocasionar un perjuicio a la empresa. La información de un secreto empresarial está referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Siendo ello así, la información solicitada forma parte de la información confidencial del FMV, enmarcada en el ámbito del secreto comercial y cuyo contenido no debe ni puede ser de conocimiento general, pues su divulgación puede ocasionarle perjuicio, dado que el documento requerido contiene los lineamientos que permiten gestionar y mitigar los riesgos de crédito a los que está expuesto el FMV. El FMV es la única institución en el ámbito público y privado del país que otorga financiamiento a las entidades que integran el sistema financiero y a las cooperativas de ahorro y crédito que solo operan con sus socios y que no están autorizadas a captar recursos del público u operar con terceros, inscritas en el registro nacional de cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar recursos del público, con el objeto de incentivar el desarrollo de proyectos habitacionales promovidos y ejecutados por el sector privado, así como el acceso de las personas al crédito hipotecario, razón por la que se debe salvaguardar la información referida a sus estrategias comerciales y con ello toda la documentación (normas internas) relacionada a la admisión, seguimiento y procesos del FMV. De difundirse la información requerida, quienes accedan a ella podrían hacer mal uso de la misma, quedando el FMV expuesto a potenciales perjuicios. Sin perjuicio de ello, consideramos importante mencionar que la modificación del Límite de Exposición Global (LEG), corresponde a una actualización de nuestras metodologías internas, las mismas que hemos llevado a cabo producto de recomendaciones de la Superintendencia de Banca Seguros y AFPs en sus informes anuales por su visita de inspección. Estas actualizaciones metodológicas aplican a todas las instituciones financieras con las que mantenemos líneas y han sido presentadas para su revisión y aprobación a la Alta Dirección del FMV S.A. En este sentido, la divulgación de la información especializada y por ende confidencial del FMV, relacionada a la Metodología de Cálculo del LEG, afectan los intereses del FMV de cara a sus inversionistas, proveedores de fondos y el Estado. Por lo antes señalado, comunicamos que de la revisión de su pedido de acceso a la información éste resulta improcedente, en tanto la entrega de la información requerida coloca al FMV en una situación de potencial perjuicio, afectándosele en el plano financiero en el cual desarrolla su negocio como empresa financiera del Estado, siendo este perjuicio mayor al interés público de acceder a la misma (…)”.
Con fecha 21 de mayo de 2021 la empresa recurrente interpone ante la entidad el recurso de apelación materia de análisis, alegando que: “(…) solicitamos formalmente al FMV nos permitiese el acceso a la información técnica que ha tenido en cuenta el directorio que usted preside, para la adopción del Acuerdo de reducir el monto de la línea asignada a Edpyme Mi Casita a s/: 86,5 MM como consecuencia del cambio de metodología del cálculo LEG. Dicho Acuerdo del Directorio nos fue comunicado por la Gerencia General del FMV mediante Carta N° 078-2021 FMV/GEG y contra el mismo hemos Interpuesto un recurso de reconsideración, reservándonos el derecho de mayor fundamentación hasta que se atienda nuestro pedido de acceso a la información que nos permita conocer las razones técnicas que sustentan la decisión del órgano directriz del fondo según lo informado por la funcionaria responsable de la atención de pedidos de información del FMV tanto el Directorio a su cargo, como la Gerencia General y la Gerencia de Riesgos del FMV se han rehusado a entregar la información solicitada bajo el argumento que la misma se encuentra protegida por el secreto “comercial”, “tecnológico” y o “bursátil”, pretendiendo sustentar la negativa de entrega de información solicitada en la disposición contenida en la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1031. (…). Dicha respuesta es absolutamente arbitraria y no toma en cuenta que la solicitud de información proviene nada menos que de una institución que está regulada y supervisada por la SBS y que el único propósito de acceder a la información requerida es el poder ejercer legítimamente el derecho de impugnación frente al Acuerdo adoptado por el Directorio del Fondo, que impacta significativamente en la esfera de las actividades de Edpyme miCasita, pues el Acuerdo adoptado reduce en 70% el monto de la Línea de Crédito asignada a nuestra empresa pese a la sólida trayectoria de nuestra empresa y a los indicadores financieros logrados en el manejo de los recursos asignados por el fondo. La argumentación empleada para negarnos el acceso a la información que sólo está circunscrita a la esfera de Edpyme miCasita resulta no solo arbitraria sino principalmente ilegal pues la cita legal empleada como sustento para la negativa de entrega de la información solicitada, no resulta aplicable al presente caso (…)”.
Mediante la Resolución 001305-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA1 se admitió a trámite el referido recurso impugnatorio, requiriendo a la entidad la remisión del expediente administrativo generado para la atención de la solicitud impugnada, así como la formulación de sus descargos.
Mediante Carta Nº 000011-2021-FMV/GG de fecha 25 de junio de 2021, la entidad presentó ante esta instancia sus descargos reiterando los argumentos de su respuesta y agrega lo siguiente: “(…) los documentos a los que se refiere la solicitud de acceso a la información presentada por EDPYME MICASITA S.A., consistente en: “Acuerdos de Directorio, Informes y/o Memorándums de Gerencia General y/o de Gerencia de Riesgos del FONDO MIVIVIENDA que sustentan la modificación de la Metodología de Cálculo del LEG aplicable a las líneas de crédito que otorga el Fondo a las EDPYMES, efectuada en este año 2021, así como las Comunicaciones oficiales que se hayan cursado sobre dicha Metodología y sobre su modificación a la SBS o al Ministerio de Vivienda”, además de constituir actos de administración que forman parte de la información confidencial del FMV, contienen información enmarcada en el ámbito del secreto comercial, cuyo contenido no debe, ni puede ser de conocimiento general pues contienen estudios, informes, análisis, evaluaciones, propuestas, formulas y planes de comercialización de sus productos financieros, destinados a la elaboración y aprobación de planes, políticas, metodologías, es decir información vinculada al negocio y actividad empresarial del FMV y su exposición afectaría su sostenibilidad en el ámbito que se desarrolla. Siendo esto así, en este aspecto es aplicable la excepción contenida en el numeral 2) del Artículo 17 del TUO Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información, aprobado por DS N° 021- 2019-PCM, así como la Quinta de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Modificatorias del Decreto Legislativo N° 1031, “Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado”. (…) El FMV, bajo la premisa de empresa Financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE y/o empresa del estado adscrita al MVCS administradora del BFH, se encuentra bajo el ámbito de la Ley N° 27806 “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública” y en tal sentido está obligada a proporcionar la información de carácter público que se solicite (…) y siempre que no esté comprendida dentro de las excepciones previstas por el numeral 2 del artículo 17, en concordancia con la Quinta Disposición de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Modificatorias del Decreto Legislativo N° 1031, “Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado”. (…) si bien el Secreto Comercial se encuentra protegido por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, esta norma no define expresamente dicho término. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1031 define claramente el secreto comercial, señalando que la información confidencial de las empresas del Estado comprende, entre otros al secreto comercial, el cual deberá entenderse como toda aquella información tangible o intangible de ser usada en negocios, industria, o práctica profesional que no sea de conocimiento general, así como aquella información cuya divulgación puede ocasionar un perjuicio a la empresa. Esta información puede ser de carácter técnico, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, planes de comercialización, información de investigación y desarrollo, estudios planes especiales de precios o cualquier otra información que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto. Por su lado, el Tribunal Constitucional en el Considerando 28 (veintiocho) de la Sentencia del TC Exp N° 03994-2012-PHD/TC, establece que respecto de las empresas estatales, el derecho de acceso a la información pública también cuenta con algunos limites en virtud de las particularidades que conlleva la forma empresarial y precisa (…). Por su parte, INDECOPI, en sus lineamientos sobre confidencialidad, así como en la Resolución N° 055-99-INDECOPI, establece que el secreto comercial debe ser secreto, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; debe tener un valor comercial por ser secreta; y haber sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”.
Con fecha 28 de junio del año en curso la empresa recurrente presenta un escrito señalando que han solicitado se conceda acceso a la información pues ha dado lugar a la adopción del Acuerdo de Directorio del Fondo Mivivienda para decidir la reducción del monto de la línea de crédito asignada a su empresa de S/. 267.5 MM. A S/. 86.5 MM, como consecuencia del cambio de metodología de cálculo del Límite Global de Exposición (LGE) dado que dicha información que corresponde a su empresa es necesaria para fundamentar su recurso de apelación contra el citado Acuerdo de Directorio del Fondo, lo cual considera afecta sus operaciones al reducirse su línea de crédito en más del 70% del monto que opera su línea para colocación de créditos hipotecarios orientados a la adquisición de vivienda de tipo social. Asimismo señala que la razón que aduce la entidad para negarles el acceso a la información directamente vinculada a su empresa y agravia su derecho de defensa puesto que les impide sustentar la impugnación que han interpuesto contra el mencionado Acuerdo de Directorio, asimismo señala que no es sostenible que la información sistematizada relativa a sus operaciones con que cuenta el Fondo puedan constituir un “Secreto Comercial” considerando esta afirmación absolutamente contraria a derecho y la divulgación de la información no causa perjuicio ni daño alguno al Fondo, ni al interés público.
Con fecha 29 de abril de 2021 la empresa recurrente solicitó: “Acuerdos de Directorio, Informes y/o Memorándums de Gerencia General y/o de Gerencia de Riesgos del FONDO MIVIVIENDA que sustentan la modificación de la Metodología de Cálculo del LEG aplicable a las líneas de crédito que otorga el Fondo a las EDPYMES, efectuada en este año 2021, así como las Comunicaciones oficiales que se hayan cursado sobre dicha Metodología y sobre su modificación a la SBS o al Ministerio de Vivienda”.
Mediante correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2021 la entidad señala que: “1. El FMV es una empresa estatal de derecho privado, que se rige por su Ley de creación Ley Nº 28579 – Ley de Conversión del Fondo Hipotecario de la Vivienda -Fondo MIVIVIENDA a Fondo MIVIVIENDA S.A. (FMV) y su Estatuto, que se encuentra bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, y adscrita al Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (MVCS). 2. El FMV, es una empresa financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE, cuyo accionariado es 100% propiedad del Estado, a quien le es aplicable la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; el Reglamento del Fondo MIVIVIENDA S.A. aprobado por Resolución SBS Nº 980-2006; el Decreto Legislativo Nº 1037, Decreto Legislativo que promueve la inversión privada en proyectos de construcción de viviendas de interés social a fin de mejorar la competitividad económica de las ciudades; el Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, el Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores, tiene por objeto promover y financiar la adquisición, mejoramiento y construcción de viviendas, especialmente las de interés social, (…) con el objeto de incentivar el desarrollo de proyectos habitacionales promovidos y ejecutados por el sector privado 3. El FMV, bajo la premisa de empresa financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE y/o empresa del estado adscrita al MVCS administradora del BFH, se encuentra bajo el ámbito de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y en tal sentido está obligada a proporcionar la información de carácter público que se solicite, en tanto aquella no se enmarque en los presupuestos de las excepciones señaladas por el artículo 17 de la citada ley. (…) 4. El artículo 17 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, aprobado por el Decreto Supremo N° 021-2019-PCM, sobre Excepciones al ejercicio del derecho: Información confidencial, establece: “El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: (…) 2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente. (…)” 5. El Decreto Legislativo N° 1031, Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado, señala: “Artículo 2.‐ Ámbito de aplicación Las disposiciones del presente Decreto Legislativo y su Reglamento son aplicables a las Empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado ‐ FONAFE. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento se aplican prioritariamente sobre otras disposiciones legales de igual o menor rango que resulten aplicables al caso concreto. Las Empresas del Estado se rigen por las normas de la Actividad Empresarial del Estado y de los Sistemas Administrativos del Estado, en cuanto sean aplicables, y supletoriamente por las normas que rigen la actividad empresarial privada, principalmente por la Ley General de Sociedades y el Código Civil.” Artículo 4.‐ Formas en que se desarrolla la Actividad Empresarial del Estado La Actividad Empresarial del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes formas: 4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de Accionistas. DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y MODIFICATORIAS QUINTA.‐ Transparencia y acceso a la información pública La información confidencial de las Empresas del Estado comprende, entre otros, al secreto comercial, el cual deberá entenderse como toda aquella información tangible o intangible susceptible de ser usada en negocios, industria o práctica profesional que no sea de conocimiento general, así como aquella información cuya divulgación puede ocasionar un perjuicio a la empresa. Esta información puede ser de carácter técnico, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, planes de comercialización, información de investigación y desarrollo, estudios, planes especiales de precios o cualquier otra información que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto.” En tal sentido señalamos lo siguiente: El secreto comercial, industrial o tecnológico busca proteger la información usada en actividades productivas, industriales o comerciales, que sea susceptible de transmitirse a un tercero y cuya divulgación pueda ocasionar un perjuicio a la empresa. La información de un secreto empresarial está referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Siendo ello así, la información solicitada forma parte de la información confidencial del FMV, enmarcada en el ámbito del secreto comercial y cuyo contenido no debe ni puede ser de conocimiento general, pues su divulgación puede ocasionarle perjuicio, dado que el documento requerido contiene los lineamientos que permiten gestionar y mitigar los riesgos de crédito a los que está expuesto el FMV. El FMV es la única institución en el ámbito público y privado del país que otorga financiamiento a las entidades que integran el sistema financiero y a las cooperativas de ahorro y crédito que solo operan con sus socios y que no están autorizadas a captar recursos del público u operar con terceros, inscritas en el registro nacional de cooperativas de ahorro y crédito no autorizadas a captar recursos del público, con el objeto de incentivar el desarrollo de proyectos habitacionales promovidos y ejecutados por el sector privado, así como el acceso de las personas al crédito hipotecario, razón por la que se debe salvaguardar la información referida a sus estrategias comerciales y con ello toda la documentación (normas internas) relacionada a la admisión, seguimiento y procesos del FMV. De difundirse la información requerida, quienes accedan a ella podrían hacer mal uso de la misma, quedando el FMV expuesto a potenciales perjuicios. Sin perjuicio de ello, consideramos importante mencionar que la modificación del Límite de Exposición Global (LEG), corresponde a una actualización de nuestras metodologías internas, las mismas que hemos llevado a cabo producto de recomendaciones de la Superintendencia de Banca Seguros y AFPs en sus informes anuales por su visita de inspección. Estas actualizaciones metodológicas aplican a todas las instituciones financieras con las que mantenemos líneas y han sido presentadas para su revisión y aprobación a la Alta Dirección del FMV S.A. En este sentido, la divulgación de la información especializada y por ende confidencial del FMV, relacionada a la Metodología de Cálculo del LEG, afectan los intereses del FMV de cara a sus inversionistas, proveedores de fondos y el Estado. Por lo antes señalado, comunicamos que de la revisión de su pedido de acceso a la información éste resulta improcedente, en tanto la entrega de la información requerida coloca al FMV en una situación de potencial perjuicio, afectándosele en el plano financiero en el cual desarrolla su negocio como empresa financiera del Estado, siendo este perjuicio mayor al interés público de acceder a la misma (…)”.
Con fecha 21 de mayo de 2021 la empresa recurrente interpone ante la entidad el recurso de apelación materia de análisis, alegando que: “(…) solicitamos formalmente al FMV nos permitiese el acceso a la información técnica que ha tenido en cuenta el directorio que usted preside, para la adopción del Acuerdo de reducir el monto de la línea asignada a Edpyme Mi Casita a s/: 86,5 MM como consecuencia del cambio de metodología del cálculo LEG. Dicho Acuerdo del Directorio nos fue comunicado por la Gerencia General del FMV mediante Carta N° 078-2021 FMV/GEG y contra el mismo hemos Interpuesto un recurso de reconsideración, reservándonos el derecho de mayor fundamentación hasta que se atienda nuestro pedido de acceso a la información que nos permita conocer las razones técnicas que sustentan la decisión del órgano directriz del fondo según lo informado por la funcionaria responsable de la atención de pedidos de información del FMV tanto el Directorio a su cargo, como la Gerencia General y la Gerencia de Riesgos del FMV se han rehusado a entregar la información solicitada bajo el argumento que la misma se encuentra protegida por el secreto “comercial”, “tecnológico” y o “bursátil”, pretendiendo sustentar la negativa de entrega de información solicitada en la disposición contenida en la Quinta Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1031. (…). Dicha respuesta es absolutamente arbitraria y no toma en cuenta que la solicitud de información proviene nada menos que de una institución que está regulada y supervisada por la SBS y que el único propósito de acceder a la información requerida es el poder ejercer legítimamente el derecho de impugnación frente al Acuerdo adoptado por el Directorio del Fondo, que impacta significativamente en la esfera de las actividades de Edpyme miCasita, pues el Acuerdo adoptado reduce en 70% el monto de la Línea de Crédito asignada a nuestra empresa pese a la sólida trayectoria de nuestra empresa y a los indicadores financieros logrados en el manejo de los recursos asignados por el fondo. La argumentación empleada para negarnos el acceso a la información que sólo está circunscrita a la esfera de Edpyme miCasita resulta no solo arbitraria sino principalmente ilegal pues la cita legal empleada como sustento para la negativa de entrega de la información solicitada, no resulta aplicable al presente caso (…)”.
Mediante la Resolución 001305-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA1 se admitió a trámite el referido recurso impugnatorio, requiriendo a la entidad la remisión del expediente administrativo generado para la atención de la solicitud impugnada, así como la formulación de sus descargos.
Mediante Carta Nº 000011-2021-FMV/GG de fecha 25 de junio de 2021, la entidad presentó ante esta instancia sus descargos reiterando los argumentos de su respuesta y agrega lo siguiente: “(…) los documentos a los que se refiere la solicitud de acceso a la información presentada por EDPYME MICASITA S.A., consistente en: “Acuerdos de Directorio, Informes y/o Memorándums de Gerencia General y/o de Gerencia de Riesgos del FONDO MIVIVIENDA que sustentan la modificación de la Metodología de Cálculo del LEG aplicable a las líneas de crédito que otorga el Fondo a las EDPYMES, efectuada en este año 2021, así como las Comunicaciones oficiales que se hayan cursado sobre dicha Metodología y sobre su modificación a la SBS o al Ministerio de Vivienda”, además de constituir actos de administración que forman parte de la información confidencial del FMV, contienen información enmarcada en el ámbito del secreto comercial, cuyo contenido no debe, ni puede ser de conocimiento general pues contienen estudios, informes, análisis, evaluaciones, propuestas, formulas y planes de comercialización de sus productos financieros, destinados a la elaboración y aprobación de planes, políticas, metodologías, es decir información vinculada al negocio y actividad empresarial del FMV y su exposición afectaría su sostenibilidad en el ámbito que se desarrolla. Siendo esto así, en este aspecto es aplicable la excepción contenida en el numeral 2) del Artículo 17 del TUO Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información, aprobado por DS N° 021- 2019-PCM, así como la Quinta de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Modificatorias del Decreto Legislativo N° 1031, “Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado”. (…) El FMV, bajo la premisa de empresa Financiera del Estado bajo el ámbito de FONAFE y/o empresa del estado adscrita al MVCS administradora del BFH, se encuentra bajo el ámbito de la Ley N° 27806 “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública” y en tal sentido está obligada a proporcionar la información de carácter público que se solicite (…) y siempre que no esté comprendida dentro de las excepciones previstas por el numeral 2 del artículo 17, en concordancia con la Quinta Disposición de las Disposiciones Complementarias, Transitorias y Modificatorias del Decreto Legislativo N° 1031, “Decreto Legislativo que promueve la eficiencia de la actividad empresarial del Estado”. (…) si bien el Secreto Comercial se encuentra protegido por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información, esta norma no define expresamente dicho término. Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1031 define claramente el secreto comercial, señalando que la información confidencial de las empresas del Estado comprende, entre otros al secreto comercial, el cual deberá entenderse como toda aquella información tangible o intangible de ser usada en negocios, industria, o práctica profesional que no sea de conocimiento general, así como aquella información cuya divulgación puede ocasionar un perjuicio a la empresa. Esta información puede ser de carácter técnico, comercial o de negocios, incluyendo procesos secretos, fórmulas, programas, planes de comercialización, información de investigación y desarrollo, estudios planes especiales de precios o cualquier otra información que se encuentre sujeta a un esfuerzo razonable para ser protegida, que recaiga sobre un objeto determinado y que tenga un valor comercial por el hecho de mantenerse en secreto. Por su lado, el Tribunal Constitucional en el Considerando 28 (veintiocho) de la Sentencia del TC Exp N° 03994-2012-PHD/TC, establece que respecto de las empresas estatales, el derecho de acceso a la información pública también cuenta con algunos limites en virtud de las particularidades que conlleva la forma empresarial y precisa (…). Por su parte, INDECOPI, en sus lineamientos sobre confidencialidad, así como en la Resolución N° 055-99-INDECOPI, establece que el secreto comercial debe ser secreto, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; debe tener un valor comercial por ser secreta; y haber sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”.
Con fecha 28 de junio del año en curso la empresa recurrente presenta un escrito señalando que han solicitado se conceda acceso a la información pues ha dado lugar a la adopción del Acuerdo de Directorio del Fondo Mivivienda para decidir la reducción del monto de la línea de crédito asignada a su empresa de S/. 267.5 MM. A S/. 86.5 MM, como consecuencia del cambio de metodología de cálculo del Límite Global de Exposición (LGE) dado que dicha información que corresponde a su empresa es necesaria para fundamentar su recurso de apelación contra el citado Acuerdo de Directorio del Fondo, lo cual considera afecta sus operaciones al reducirse su línea de crédito en más del 70% del monto que opera su línea para colocación de créditos hipotecarios orientados a la adquisición de vivienda de tipo social. Asimismo señala que la razón que aduce la entidad para negarles el acceso a la información directamente vinculada a su empresa y agravia su derecho de defensa puesto que les impide sustentar la impugnación que han interpuesto contra el mencionado Acuerdo de Directorio, asimismo señala que no es sostenible que la información sistematizada relativa a sus operaciones con que cuenta el Fondo puedan constituir un “Secreto Comercial” considerando esta afirmación absolutamente contraria a derecho y la divulgación de la información no causa perjuicio ni daño alguno al Fondo, ni al interés público.
Esta norma pertenece al compendio Resoluciones de Fondo - Primera Sala
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