Resolución N.° 001300-2021-JUS/TTAIP-PRIMERA SALA
18 de junio de 2021
VISTO el Expediente de Apelación N° 01161-2021-JUS/TTAIP de fecha 27 de mayo de 2021, interpuesto por MARIANA MALLEA QUIROZ contra la respuesta contenida en el Oficio N° 0876-2021-EF/45.02 y anexos notificados mediante correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2021, a través de los cuales el MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS denegó la solicitud de acceso a la información pública presentada el 21 de abril de 2021, la misma que generó la SOLI-2021-32427717 (HR 054754-2021) - MEF.
Con fecha 21 de abril de 2021, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, la recurrente solicitó a la entidad se remita a su correo electrónico “(…) Copia de la Carta N 712-2018-GRA/ARMA”.
El 22 de abril de 2021 la entidad envió un correo electrónico al recurrente solicitando precisión en la solicitud presentada el día anterior, la cual fue enviada con fecha 23 de abril del mismo año, indicando que “(…) carta fue enviada a la Comisión Especial representante del Estado en controversias internacionales de inversión de la Dirección General de Economía Internacional, Competencia e Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas; de fecha 2 de agosto de 2018 (…)”.
A través del Oficio N° 0876-2021-EF/45.02 notificado mediante correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2021, la entidad comunica a la recurrente que “(…) de acuerdo al inciso 1 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2019-JUS, el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido cuando la información solicitada contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
En ese sentido, se remite la respuesta brindada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial - Ley N° 28933 de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad a través del Informe N° 023-2021-EF/32; lo cual se comunica para su conocimiento”.
En ese sentido, en el Informe N° 023-2021-EF/32 se desprende lo siguiente:
“(…)
Sobre la Carta Nro. 712-2018-GRA/ARMA de fecha 02 de agosto de 2018
16. En base a la información que consta en el acervo documentario de la Comisión Especial, con fecha 06 de agosto de 2018, fue recepcionado el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, remitido por el Gerente de la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de Arequipa, en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Cabe señalar que, actualmente, dichas empresas tienen en curso un arbitraje en contra del Estado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) (Caso CIADI N° ARB/19/28).
17. Se debe señalar que, debido a que durante la fecha de recepción del Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, nos encontrábamos dentro del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., el Presidente de la Comisión Especial solicitó que la información contenida en el primer Oficio, fuera remitida en sobre cerrado, con copia a la Comisión Especial, precisando que se señale expresamente que la información remitida es de carácter de confidencial.
18. Sin perjuicio del carácter confidencial del Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, declarado de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, luego de una revisión detallada de la información contenida en dicho Oficio, se debe resaltar que la misma contiene información producida, tanto por el Gobierno Regional de Arequipa como por el Ministerio de Energía y Minas, como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, la documentación remitida, adjunta al Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, contiene el análisis realizado por las referidas entidades con relación al Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional suscrito el 18 de febrero de 2017, objeto de discusión en el caso Mamacocha; así como, la inclusión de determinados documentos que sirvió de sustento para la toma de decisión de las citadas entidades. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.
19. Sobre el particular, el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806, establece dos supuestos de excepción del ejercicio del derecho de acceso a la información pública:
a. La primera oración establece una limitación al derecho de acceso cuando la solicitud se refiere a información que forma parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, ya sea de aquella información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones, salvo que dicha información sea pública.
b. La segunda oración establece una limitación al derecho de acceso una vez terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicha excepción cesa si la entidad de la Administración haga referencia en forma expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
20. Es claro que el inciso 1 del citado artículo 17 garantiza la no divulgación de información que dé cuenta de un proceso deliberativo antes y después de una toma de decisión. En el caso del primer supuesto, se incluye la protección del privilegio deliberativo antes de una toma decisión, salvo que la información sea pública; mientras que el segundo supuesto protege el privilegia deliberativo después de una toma de decisión, salvo que se haga referencia expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
21. En el presente caso, existe una toma de decisión de una de las entidades peruanas involucradas en la controversia, como es el Gobierno Regional de Arequipa, luego de un proceso deliberativo y consultivo, por lo tanto, se enmarca en la excepción contenida en la segunda oración del inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
22. Al respecto, conforme a la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que para que se configure dicha causal “es necesario establecer si la información solicitada contiene consejos, recomendaciones u opiniones relativos a la adopción de la decisión, y que dicha decisión tenga la característica de una “decisión de gobierno”.
23. Asimismo, cabe señalar que el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ establece que los “consejos, recomendaciones u opiniones, solo constituyen información de acceso público, si una vez adoptada la decisión, se ha hecho referencia expresa a ellos”.
24. Sobre el privilegio deliberativo, se ha señalado que “consiste en la prerrogativa de las autoridades públicas de contar con un espacio reservado del acceso de terceros para discutir, debatir y formarse una opinión sobre una determinada de materia de interés público” y que “comprende entonces las opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución”.
25. Respecto al concepto de decisión de gobierno, en la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública citó al profesor Cassagne en los siguientes términos:
“(…) la denominada función política o de gobierno, [está] referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución y a la actuación de dichos órganos como representantes de la nación en el ámbito internacional. (…).”
26. Como se mencionó, el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA contiene y remite información que sirvió de base en un proceso deliberativo, no solo del Gobierno Regional de Arequipa, sino también del Ministerio de Energía y Minas y de la Comisión Especial en su conjunto para la toma de una decisión en torno a una controversia internacional de inversión iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
27. Al respecto, la información contenida en el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA recoge la opinión del Gobierno Regional de Arequipa, las consideraciones expuestas por la Gerencia de la Autoridad Regional Ambiental y referencias a documentos en torno al curso de acción relacionados con la controversia mencionada anteriormente. Dicha información coincide con las características de la información utilizada en el proceso de privilegio deliberativo para la toma de una decisión.
28. También, es importante reiterar y enfatizar que, tal como fue solicitado por el Presidente de la Comisión Especial, el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, así como la información adjunta, fue remitido en sobre cerrado, precisando el carácter confidencial de la misma, por la sensibilidad que dicha información reviste en el marco de la controversia iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
29. Siendo ello así, resulta claro que el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA califica como información confidencial conforme a las condiciones establecidas el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
30. Finalmente, debe recalcarse que la divulgación del documento solicitado impactaría negativamente al interés público subyacente a la controversia internacional iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., dado que los razonamientos y opiniones contenidas en el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, así como los documentos contenidos en dicho Oficio, en torno a aspectos relacionados con la controversia mencionada, que sirvieron de base en el proceso deliberativo de toma de decisión podrían ser tergiversadas y utilizados en contra de los intereses del Estado. Es decir, esto podría ser usado en contra del Estado peruano en términos de desincentivos para la atracción de la inversión privada nacional y extranjera, ya que las citadas empresas alega serias acusaciones contra el Estado peruano por supuestas violaciones a obligaciones de carácter internacional que involucra aspectos de derecho interno, pudiendo incluso podría afectar la reputación del Estado peruano por supuestos incumplimientos de obligaciones internacionales en materia de inversión en base a los hechos y alegaciones que se encuentran, actualmente, en discusión.
31. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente hacer referencia a la información disponible sobre la solicitante MARIANA MALLEA QUIROZ y las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. De acuerdo a información pública, la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ trabaja en el Estudio de Abogados Olaechea, y una de las socias de dicho estudio de abogados figura como representante legal de la empresa CH Mamacocha S.R.L., y ha presentado una declaración testimonial en el arbitraje CIADI iniciado en contra del Estado peruano.
32. Considerando lo anterior, se precisa que, en el caso de otorgarse la información solicitada, el interés legítimo de la República del Perú de proteger su defensa legal en la presente controversia se vería seriamente afectado. Ello podría provocar un impacto negativo en la reputación del país en el Derecho Internacional Público y en los recursos económicos del Estado. En efecto, el citado impacto resultaría más importante que la afectación del interés legítimo de la Ley Nº 27806 de proteger “el derecho que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a solicitar y a recibir la información que ha sido generada por cualquier entidad de la Administración Pública o que esté en posesión de la misma, sin justificar la razón de su pedido y asumiendo únicamente el costo de reproducción de la información solicitada”.
33. En consecuencia, se tiene a bien recomendar denegar, el acceso de la información solicitada por la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ en todos sus extremos (…)”.
El 27 de mayo de 2021, la recurrente interpone ante esta instancia el recurso de apelación materia de análisis alegando lo siguiente:
“(…)
Sobre el Acta de la Comisión Especial que representa al Estado Peruano en
Controversias Internacionales de Inversión, de fecha 23 de agosto de 2017
22. El Informe bajo comentario señala, en el parágrafo 18, que la información pública solicitada “contiene información producida, tanto por el Gobierno Regional de Arequipa como por el Ministerio de Energía y Minas, como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.Asimismo, la documentación remitida, adjunta al Oficio Nro. 712- 2018-GRA/ARMA, contiene el análisis realizado por las referidas entidades con relación al Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional suscrito el 18 de febrero de 2017, objeto de discusión en el caso Mamacocha; así como, la inclusión de determinados documentos que sirvió de sustento para la toma de decisión de las citadas entidades. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado”.
23. En esta línea, el MEF, de forma deliberada trata de tergiversar el sentido de la interpretación del artículo 17.1) de la Ley de Transparencia, desnaturalizándolo; tal como se desprende del parágrafo 19 del Informe impugnado; ya que crea un segundo supuesto de aplicación de la excepción al acceso a la información pública, el cual aplicaría luego de terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicho entendimiento iría en contra de la intención de creación de la norma, porque ésta no pretende mantener ad infinitum la información fuera del dominio público, toda vez que ello iría en contra del derecho constitucional de acceso a la información pública.
24. Siendo así, tal como señaló el Tribunal Constitucional5 el concepto central de las disposiciones del artículo 17.1) de la Ley de Transparencia es “decisión de gobierno”, por lo que los únicos documentos que se encuentran dentro de la mencionada excepción son aquellos que contengan consultas o deliberaciones anteriores a la adopción de dicha decisión de gobierno (subrayado es nuestro).
25. Por ello, cabe reiterar que la información solicitada no corresponde a información que servirá para la toma de una decisión administrativa, sino que ésta ya fue utilizada para la adopción de medidas administrativas en el pasado, concretamente en el 2018, tal como se desprende del parágrafo 21 del Informe, en el sentido de la adopción de una decisión del Gobierno Regional de Arequipa, luego de un proceso deliberativo y consultivo.
26. Teniendo ello en cuenta, toda referencia a la confidencialidad o a cualquier excepción al derecho de acceso a la información pública que dichos documentos sustentatorios podrían haber presentado ya no es aplicable, porque la limitación al derecho de acceso a la información pública tiene como propósito “(…) proteger la calidad de las decisiones gubernamentales, permitiendo que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de ideas, y comentarios y plasmarlos en documentos preliminares, y que puedan explorar en debates internos las distintas alternativas de adecuación sin miedo al escrutinio público”. Es por ello que, el argumento planteado por el MEF no encuentra asidero en ninguna disposición de la Ley de Transparencia.
27. Asimismo, tal como menciona el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dado que la información solicitada se elaboró en “cumplimiento de un contrato de concesión suscrito entre el Estado peruano y dos inversionistas, que si bien tiene relevancia para el país, debe tenerse en consideración que las decisiones respecto a su ejecución o disputa no califican como decisión de gobierno, pues cualquier forma de solución entre las partes no puede ser sustentada en una decisión unilateral discrecional sino que necesariamente debe ajustarse a los términos contractuales y obligaciones entre las partes”.
Ello porque un proceso arbitral no refiere a la toma de una decisión de gobierno, sino a un procedimiento extrajudicial para resolver conflictos de intereses mediante sometimiento de las partes, por mutuo acuerdo, a la decisión de uno o varios árbitros, conforme a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
28. En ese sentido, al haberse adoptado las recomendaciones contenidas en el Carta solicitada, la administración ya adoptó decisiones sobre la base ésta información, que se encuentra contenida en actos administrativos en el marco de las disposiciones del artículo 1.1 del TUO LPAG, con lo cual ha concluido el supuesto de excepción, a que se refiere el artículo 17.1) de la Ley de Transparencia. Asimismo, la entidad no ha acreditado que la información solicitada corresponda a una estrategia de defensa de la entidad, ni la existencia de un procedimiento administrativo o judicial en trámite en el cual vaya a desplegarse una estrategia de defensa.
29. Ello porque, como se mencionó anteriormente, se alegó que se encuentra en curso un proceso arbitral, el cual corresponde a un procedimiento extrajudicial ante el CIADI.
30. Por su parte, la Ley de Transparencia no le concede al funcionario público la facultad de decidir cuando un documento tiene la característica o está protegido por la confidencialidad, por lo que la reiterada referencia a la solicitud de confidencialidad del Presidente de la Comisión Especial (parágrafos 17, y 28 del Informe impugnado), respecto de la información entregada en el sobre cerrado carece de sustento legal, ya que entre los supuestos de confidencialidad referidos en el artículo 17.1) de la Ley de Transparencia, no está la voluntad de un funcionario público; adicionalmente, la información solicitada no corresponde a información que servirá para la toma de una decisión, sino que ésta ya fue utilizada para la toma de una decisión administrativa anterior.
31. Lo cual es concordante con lo señalado por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública9, toda vez que de acuerdo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley de Transparencia, la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser fundamentada por las excepciones de ley establecidas en los artículos 15, 16 y 17 del mismo texto normativo, por lo que éstas disposiciones deben ser interpretadas de manera restrictiva por tratarse de la limitación de un derecho fundamental, como se mencionó anteriormente.
32. En atención a ello, resulta importante mencionar que el MEF considera que la sola mención de la palabra “confidencial” automáticamente implicaría restringir el acceso a la información pública solicitada; sin embargo, dicho acto no es un fundamento válido para denegar lo requerido, tal como señala el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, toda vez que no se basa en ninguna excepción contemplada en la Ley de Transparencia y, además porque la información que posee o genera la entidad se presume de carácter público, salvo que la entidad desvirtúe dicha presunción, lo que no ha ocurrido en este caso.
33. A todo lo anterior, cabe añadir la intención de amedrentamiento que exhibe el organismo estatal al hacer públicos datos personales protegidos por la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, ya que esta información no obra en ninguna base de datos pública, lo cual haría suponer que la obtención se habría dado yendo en contra del principio de legalidad, establecido en el artículo 4º de la referida norma. Ello porque no se hace referencia a la manera en la cual se obtuvieron mis datos personales referidos en el parágrafo 30 del Informe, por lo que cabría la posibilidad que ésta haya sido tomada sin cumplir con los parámetros normativos.
34. En esta misma línea, el hecho de hacer referencia a un lugar de trabajo y/o relación laboral va en contra del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, porque este tratamiento de datos personales no es adecuado, relevante y es excesivo a la finalidad para la que éstos hubieran sido recopilados. Ello se relaciona directamente con el artículo 13.1) de la misma norma, ya que se está haciendo uso de datos personales sin respetar mi derecho fundamental de acceso a la información pública, toda vez que se está utilizando un argumento abusivo para evitar entregar la información solicitada. Ello configura un supuesto de abuso de autoridad por parte de la Administración que no debe ser amparado.
35. Ello se hace evidente más aún cuando se señala en el Informe impugnado, que mis datos personales ha sido recopilados de una RED SOCIAL (LinkedIn), cuya finalidad es gestionar contactos, es decir, para crear relaciones nuevas que permiten acercar a una persona a sus objetivos profesionales 9, y no para que sea utilizada por el Estado para denegarme el acceso a la información pública, en detrimento de mi derecho constitucional.
36. Tal como se mencionó líneas arriba, de conformidad con las disposiciones del artículo 13º de la Ley de Transparencia, la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada por las excepciones de los artículos 15º a 17º de la Ley, en atención al parámetro de constitucionalidad que debe servir no sólo para la identificación de las exigencias constitucionales que se derivan del derecho, sino también para determinar las estrictas excepciones que puedan justificar su limitación.
37. Teniendo ello en cuenta, la Ley de Transparencia no establece como limitación al ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información el lugar de trabajo y/o el vínculo con alguna persona jurídica, porque mantengo mi calidad de ciudadana.
38. Respecto a lo señalado en el parágrafo 7 del Informe impugnado que la información pública solicitada, no puede ser entregada por calificaría dentro del supuesto de excepción contenido en las disposiciones del artículo 17.4) de la Ley de Transparencia, toda vez que se trataría de información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial.
39. Sin embargo, es evidente que en ninguno de los supuestos de excepción a que se refiere la mencionada norma, se considera como una causal de excepción la revisión de información pública que haya servido para la adopción de decisiones administrativas anteriores; ya que, tal como ha sido mencionado, la decisión administrativa basada en la información contenida en la Carta solicitada, tiene carácter público.
40. Es importante recordar que la propia Ley de Transparencia, en su artículo 18º establece que las disposiciones de la misma deben ser interpretadas de manera restrictiva, sin embargo, de la fundamentación del MEF no queda claro cómo es aplicable el artículo 17.4) de la Ley de Transparencia. Por lo que el MEF no estaría acatando con las disposiciones del artículo 13º de la Ley de Transparencia, el cual señala expresamente que la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada.
41. Sin embargo, debe hacerse la precisión que la información contenida en la Carta solicitada no ha sido generada con ocasión de la representación de la República del Perú en el proceso arbitral en el que se encuentra, sino que se generó para la adopción de medidas administrativas pasadas, tal como se ha mencionado anteriormente, razón por la cual ´esta norma no es aplicable a la Solicitud.
42. Ello es así porque, de acuerdo con las disposiciones del artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 1071, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia, se inician en la fecha de recepción de la solicitud para someterla a arbitraje. De acuerdo a la citada norma, existe el deber de confidencialidad para las personas que intervengan en las actuaciones arbitrales de un proceso arbitral, el cual incluye actuaciones arbitrales, laudo y a la información que se conozca a través de dichas actuaciones arbitrales, tal como cita la entidad gubernamental.
Sin embargo, el MEF omitió mencionar que la fecha considerada como inicio de las actuaciones arbitrales en el Caso CIADI Nº ARB/19/28 es el 30 de agosto de 2019, por lo que la Carta N 712-2018-GRA/ARMA enviada a la Comisión Especial representante del Estado en Controversias Internacionales de Inversión de la Dirección General de Economía Internacional, Competencia e Inversión Privada del Ministerio de Economíay Finanzas; de fecha 2 de agosto de 2018, constituye información generada por el MEF previamente al inicio de las actuaciones arbitrales aludidas.
Con fecha 21 de abril de 2021, en ejercicio de su derecho de acceso a la información pública, la recurrente solicitó a la entidad se remita a su correo electrónico “(…) Copia de la Carta N 712-2018-GRA/ARMA”.
El 22 de abril de 2021 la entidad envió un correo electrónico al recurrente solicitando precisión en la solicitud presentada el día anterior, la cual fue enviada con fecha 23 de abril del mismo año, indicando que “(…) carta fue enviada a la Comisión Especial representante del Estado en controversias internacionales de inversión de la Dirección General de Economía Internacional, Competencia e Inversión Privada del Ministerio de Economía y Finanzas; de fecha 2 de agosto de 2018 (…)”.
A través del Oficio N° 0876-2021-EF/45.02 notificado mediante correo electrónico de fecha 6 de mayo de 2021, la entidad comunica a la recurrente que “(…) de acuerdo al inciso 1 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2019-JUS, el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido cuando la información solicitada contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
En ese sentido, se remite la respuesta brindada por la Secretaría Técnica de la Comisión Especial - Ley N° 28933 de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, Competencia y Productividad a través del Informe N° 023-2021-EF/32; lo cual se comunica para su conocimiento”.
En ese sentido, en el Informe N° 023-2021-EF/32 se desprende lo siguiente:
“(…)
Sobre la Carta Nro. 712-2018-GRA/ARMA de fecha 02 de agosto de 2018
16. En base a la información que consta en el acervo documentario de la Comisión Especial, con fecha 06 de agosto de 2018, fue recepcionado el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, remitido por el Gerente de la Autoridad Regional Ambiental del Gobierno Regional de Arequipa, en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Cabe señalar que, actualmente, dichas empresas tienen en curso un arbitraje en contra del Estado en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (“CIADI”) (Caso CIADI N° ARB/19/28).
17. Se debe señalar que, debido a que durante la fecha de recepción del Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, nos encontrábamos dentro del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., el Presidente de la Comisión Especial solicitó que la información contenida en el primer Oficio, fuera remitida en sobre cerrado, con copia a la Comisión Especial, precisando que se señale expresamente que la información remitida es de carácter de confidencial.
18. Sin perjuicio del carácter confidencial del Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, declarado de acuerdo a lo señalado en el punto anterior, luego de una revisión detallada de la información contenida en dicho Oficio, se debe resaltar que la misma contiene información producida, tanto por el Gobierno Regional de Arequipa como por el Ministerio de Energía y Minas, como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. Asimismo, la documentación remitida, adjunta al Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, contiene el análisis realizado por las referidas entidades con relación al Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional suscrito el 18 de febrero de 2017, objeto de discusión en el caso Mamacocha; así como, la inclusión de determinados documentos que sirvió de sustento para la toma de decisión de las citadas entidades. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado.
19. Sobre el particular, el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806, establece dos supuestos de excepción del ejercicio del derecho de acceso a la información pública:
a. La primera oración establece una limitación al derecho de acceso cuando la solicitud se refiere a información que forma parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, ya sea de aquella información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones, salvo que dicha información sea pública.
b. La segunda oración establece una limitación al derecho de acceso una vez terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicha excepción cesa si la entidad de la Administración haga referencia en forma expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
20. Es claro que el inciso 1 del citado artículo 17 garantiza la no divulgación de información que dé cuenta de un proceso deliberativo antes y después de una toma de decisión. En el caso del primer supuesto, se incluye la protección del privilegio deliberativo antes de una toma decisión, salvo que la información sea pública; mientras que el segundo supuesto protege el privilegia deliberativo después de una toma de decisión, salvo que se haga referencia expresa a los consejos, recomendaciones u opiniones.
21. En el presente caso, existe una toma de decisión de una de las entidades peruanas involucradas en la controversia, como es el Gobierno Regional de Arequipa, luego de un proceso deliberativo y consultivo, por lo tanto, se enmarca en la excepción contenida en la segunda oración del inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
22. Al respecto, conforme a la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que para que se configure dicha causal “es necesario establecer si la información solicitada contiene consejos, recomendaciones u opiniones relativos a la adopción de la decisión, y que dicha decisión tenga la característica de una “decisión de gobierno”.
23. Asimismo, cabe señalar que el Informe N° 7-2014-JUS/DGDOJ establece que los “consejos, recomendaciones u opiniones, solo constituyen información de acceso público, si una vez adoptada la decisión, se ha hecho referencia expresa a ellos”.
24. Sobre el privilegio deliberativo, se ha señalado que “consiste en la prerrogativa de las autoridades públicas de contar con un espacio reservado del acceso de terceros para discutir, debatir y formarse una opinión sobre una determinada de materia de interés público” y que “comprende entonces las opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución”.
25. Respecto al concepto de decisión de gobierno, en la Resolución N° 020304472020, el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública citó al profesor Cassagne en los siguientes términos:
“(…) la denominada función política o de gobierno, [está] referida a la actividad de los órganos superiores del Estado en las relaciones que hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitución y a la actuación de dichos órganos como representantes de la nación en el ámbito internacional. (…).”
26. Como se mencionó, el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA contiene y remite información que sirvió de base en un proceso deliberativo, no solo del Gobierno Regional de Arequipa, sino también del Ministerio de Energía y Minas y de la Comisión Especial en su conjunto para la toma de una decisión en torno a una controversia internacional de inversión iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
27. Al respecto, la información contenida en el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA recoge la opinión del Gobierno Regional de Arequipa, las consideraciones expuestas por la Gerencia de la Autoridad Regional Ambiental y referencias a documentos en torno al curso de acción relacionados con la controversia mencionada anteriormente. Dicha información coincide con las características de la información utilizada en el proceso de privilegio deliberativo para la toma de una decisión.
28. También, es importante reiterar y enfatizar que, tal como fue solicitado por el Presidente de la Comisión Especial, el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, así como la información adjunta, fue remitido en sobre cerrado, precisando el carácter confidencial de la misma, por la sensibilidad que dicha información reviste en el marco de la controversia iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.
29. Siendo ello así, resulta claro que el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA califica como información confidencial conforme a las condiciones establecidas el inciso 1 del artículo 17 del TUO de la Ley N° 27806.
30. Finalmente, debe recalcarse que la divulgación del documento solicitado impactaría negativamente al interés público subyacente a la controversia internacional iniciada por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L., dado que los razonamientos y opiniones contenidas en el Oficio Nro. 712-2018-GRA/ARMA, así como los documentos contenidos en dicho Oficio, en torno a aspectos relacionados con la controversia mencionada, que sirvieron de base en el proceso deliberativo de toma de decisión podrían ser tergiversadas y utilizados en contra de los intereses del Estado. Es decir, esto podría ser usado en contra del Estado peruano en términos de desincentivos para la atracción de la inversión privada nacional y extranjera, ya que las citadas empresas alega serias acusaciones contra el Estado peruano por supuestas violaciones a obligaciones de carácter internacional que involucra aspectos de derecho interno, pudiendo incluso podría afectar la reputación del Estado peruano por supuestos incumplimientos de obligaciones internacionales en materia de inversión en base a los hechos y alegaciones que se encuentran, actualmente, en discusión.
31. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, se considera pertinente hacer referencia a la información disponible sobre la solicitante MARIANA MALLEA QUIROZ y las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L. De acuerdo a información pública, la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ trabaja en el Estudio de Abogados Olaechea, y una de las socias de dicho estudio de abogados figura como representante legal de la empresa CH Mamacocha S.R.L., y ha presentado una declaración testimonial en el arbitraje CIADI iniciado en contra del Estado peruano.
32. Considerando lo anterior, se precisa que, en el caso de otorgarse la información solicitada, el interés legítimo de la República del Perú de proteger su defensa legal en la presente controversia se vería seriamente afectado. Ello podría provocar un impacto negativo en la reputación del país en el Derecho Internacional Público y en los recursos económicos del Estado. En efecto, el citado impacto resultaría más importante que la afectación del interés legítimo de la Ley Nº 27806 de proteger “el derecho que tienen todas las personas (naturales y jurídicas) a solicitar y a recibir la información que ha sido generada por cualquier entidad de la Administración Pública o que esté en posesión de la misma, sin justificar la razón de su pedido y asumiendo únicamente el costo de reproducción de la información solicitada”.
33. En consecuencia, se tiene a bien recomendar denegar, el acceso de la información solicitada por la ciudadana MARIANA MALLEA QUIROZ en todos sus extremos (…)”.
El 27 de mayo de 2021, la recurrente interpone ante esta instancia el recurso de apelación materia de análisis alegando lo siguiente:
“(…)
Sobre el Acta de la Comisión Especial que representa al Estado Peruano en
Controversias Internacionales de Inversión, de fecha 23 de agosto de 2017
22. El Informe bajo comentario señala, en el parágrafo 18, que la información pública solicitada “contiene información producida, tanto por el Gobierno Regional de Arequipa como por el Ministerio de Energía y Minas, como parte del proceso deliberativo y consultivo en el marco del periodo de Trato Directo iniciado por las empresas Latam Hydro LLC y CH Mamacocha S.R.L.Asimismo, la documentación remitida, adjunta al Oficio Nro. 712- 2018-GRA/ARMA, contiene el análisis realizado por las referidas entidades con relación al Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional suscrito el 18 de febrero de 2017, objeto de discusión en el caso Mamacocha; así como, la inclusión de determinados documentos que sirvió de sustento para la toma de decisión de las citadas entidades. Todo ello con la finalidad de asegurar la mejor defensa de los intereses del Estado”.
23. En esta línea, el MEF, de forma deliberada trata de tergiversar el sentido de la interpretación del artículo 17.1) de la Ley de Transparencia, desnaturalizándolo; tal como se desprende del parágrafo 19 del Informe impugnado; ya que crea un segundo supuesto de aplicación de la excepción al acceso a la información pública, el cual aplicaría luego de terminado el proceso deliberativo y consultivo con la emisión de una decisión de gobierno. Dicho entendimiento iría en contra de la intención de creación de la norma, porque ésta no pretende mantener ad infinitum la información fuera del dominio público, toda vez que ello iría en contra del derecho constitucional de acceso a la información pública.
24. Siendo así, tal como señaló el Tribunal Constitucional5 el concepto central de las disposiciones del artículo 17.1) de la Ley de Transparencia es “decisión de gobierno”, por lo que los únicos documentos que se encuentran dentro de la mencionada excepción son aquellos que contengan consultas o deliberaciones anteriores a la adopción de dicha decisión de gobierno (subrayado es nuestro).
25. Por ello, cabe reiterar que la información solicitada no corresponde a información que servirá para la toma de una decisión administrativa, sino que ésta ya fue utilizada para la adopción de medidas administrativas en el pasado, concretamente en el 2018, tal como se desprende del parágrafo 21 del Informe, en el sentido de la adopción de una decisión del Gobierno Regional de Arequipa, luego de un proceso deliberativo y consultivo.
26. Teniendo ello en cuenta, toda referencia a la confidencialidad o a cualquier excepción al derecho de acceso a la información pública que dichos documentos sustentatorios podrían haber presentado ya no es aplicable, porque la limitación al derecho de acceso a la información pública tiene como propósito “(…) proteger la calidad de las decisiones gubernamentales, permitiendo que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de ideas, y comentarios y plasmarlos en documentos preliminares, y que puedan explorar en debates internos las distintas alternativas de adecuación sin miedo al escrutinio público”. Es por ello que, el argumento planteado por el MEF no encuentra asidero en ninguna disposición de la Ley de Transparencia.
27. Asimismo, tal como menciona el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, dado que la información solicitada se elaboró en “cumplimiento de un contrato de concesión suscrito entre el Estado peruano y dos inversionistas, que si bien tiene relevancia para el país, debe tenerse en consideración que las decisiones respecto a su ejecución o disputa no califican como decisión de gobierno, pues cualquier forma de solución entre las partes no puede ser sustentada en una decisión unilateral discrecional sino que necesariamente debe ajustarse a los términos contractuales y obligaciones entre las partes”.
Ello porque un proceso arbitral no refiere a la toma de una decisión de gobierno, sino a un procedimiento extrajudicial para resolver conflictos de intereses mediante sometimiento de las partes, por mutuo acuerdo, a la decisión de uno o varios árbitros, conforme a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
28. En ese sentido, al haberse adoptado las recomendaciones contenidas en el Carta solicitada, la administración ya adoptó decisiones sobre la base ésta información, que se encuentra contenida en actos administrativos en el marco de las disposiciones del artículo 1.1 del TUO LPAG, con lo cual ha concluido el supuesto de excepción, a que se refiere el artículo 17.1) de la Ley de Transparencia. Asimismo, la entidad no ha acreditado que la información solicitada corresponda a una estrategia de defensa de la entidad, ni la existencia de un procedimiento administrativo o judicial en trámite en el cual vaya a desplegarse una estrategia de defensa.
29. Ello porque, como se mencionó anteriormente, se alegó que se encuentra en curso un proceso arbitral, el cual corresponde a un procedimiento extrajudicial ante el CIADI.
30. Por su parte, la Ley de Transparencia no le concede al funcionario público la facultad de decidir cuando un documento tiene la característica o está protegido por la confidencialidad, por lo que la reiterada referencia a la solicitud de confidencialidad del Presidente de la Comisión Especial (parágrafos 17, y 28 del Informe impugnado), respecto de la información entregada en el sobre cerrado carece de sustento legal, ya que entre los supuestos de confidencialidad referidos en el artículo 17.1) de la Ley de Transparencia, no está la voluntad de un funcionario público; adicionalmente, la información solicitada no corresponde a información que servirá para la toma de una decisión, sino que ésta ya fue utilizada para la toma de una decisión administrativa anterior.
31. Lo cual es concordante con lo señalado por el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública9, toda vez que de acuerdo a las disposiciones del artículo 13 de la Ley de Transparencia, la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser fundamentada por las excepciones de ley establecidas en los artículos 15, 16 y 17 del mismo texto normativo, por lo que éstas disposiciones deben ser interpretadas de manera restrictiva por tratarse de la limitación de un derecho fundamental, como se mencionó anteriormente.
32. En atención a ello, resulta importante mencionar que el MEF considera que la sola mención de la palabra “confidencial” automáticamente implicaría restringir el acceso a la información pública solicitada; sin embargo, dicho acto no es un fundamento válido para denegar lo requerido, tal como señala el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, toda vez que no se basa en ninguna excepción contemplada en la Ley de Transparencia y, además porque la información que posee o genera la entidad se presume de carácter público, salvo que la entidad desvirtúe dicha presunción, lo que no ha ocurrido en este caso.
33. A todo lo anterior, cabe añadir la intención de amedrentamiento que exhibe el organismo estatal al hacer públicos datos personales protegidos por la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, ya que esta información no obra en ninguna base de datos pública, lo cual haría suponer que la obtención se habría dado yendo en contra del principio de legalidad, establecido en el artículo 4º de la referida norma. Ello porque no se hace referencia a la manera en la cual se obtuvieron mis datos personales referidos en el parágrafo 30 del Informe, por lo que cabría la posibilidad que ésta haya sido tomada sin cumplir con los parámetros normativos.
34. En esta misma línea, el hecho de hacer referencia a un lugar de trabajo y/o relación laboral va en contra del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales, porque este tratamiento de datos personales no es adecuado, relevante y es excesivo a la finalidad para la que éstos hubieran sido recopilados. Ello se relaciona directamente con el artículo 13.1) de la misma norma, ya que se está haciendo uso de datos personales sin respetar mi derecho fundamental de acceso a la información pública, toda vez que se está utilizando un argumento abusivo para evitar entregar la información solicitada. Ello configura un supuesto de abuso de autoridad por parte de la Administración que no debe ser amparado.
35. Ello se hace evidente más aún cuando se señala en el Informe impugnado, que mis datos personales ha sido recopilados de una RED SOCIAL (LinkedIn), cuya finalidad es gestionar contactos, es decir, para crear relaciones nuevas que permiten acercar a una persona a sus objetivos profesionales 9, y no para que sea utilizada por el Estado para denegarme el acceso a la información pública, en detrimento de mi derecho constitucional.
36. Tal como se mencionó líneas arriba, de conformidad con las disposiciones del artículo 13º de la Ley de Transparencia, la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada por las excepciones de los artículos 15º a 17º de la Ley, en atención al parámetro de constitucionalidad que debe servir no sólo para la identificación de las exigencias constitucionales que se derivan del derecho, sino también para determinar las estrictas excepciones que puedan justificar su limitación.
37. Teniendo ello en cuenta, la Ley de Transparencia no establece como limitación al ejercicio del derecho constitucional de acceso a la información el lugar de trabajo y/o el vínculo con alguna persona jurídica, porque mantengo mi calidad de ciudadana.
38. Respecto a lo señalado en el parágrafo 7 del Informe impugnado que la información pública solicitada, no puede ser entregada por calificaría dentro del supuesto de excepción contenido en las disposiciones del artículo 17.4) de la Ley de Transparencia, toda vez que se trataría de información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial.
39. Sin embargo, es evidente que en ninguno de los supuestos de excepción a que se refiere la mencionada norma, se considera como una causal de excepción la revisión de información pública que haya servido para la adopción de decisiones administrativas anteriores; ya que, tal como ha sido mencionado, la decisión administrativa basada en la información contenida en la Carta solicitada, tiene carácter público.
40. Es importante recordar que la propia Ley de Transparencia, en su artículo 18º establece que las disposiciones de la misma deben ser interpretadas de manera restrictiva, sin embargo, de la fundamentación del MEF no queda claro cómo es aplicable el artículo 17.4) de la Ley de Transparencia. Por lo que el MEF no estaría acatando con las disposiciones del artículo 13º de la Ley de Transparencia, el cual señala expresamente que la denegatoria al acceso a la información solicitada debe ser debidamente fundamentada.
41. Sin embargo, debe hacerse la precisión que la información contenida en la Carta solicitada no ha sido generada con ocasión de la representación de la República del Perú en el proceso arbitral en el que se encuentra, sino que se generó para la adopción de medidas administrativas pasadas, tal como se ha mencionado anteriormente, razón por la cual ´esta norma no es aplicable a la Solicitud.
42. Ello es así porque, de acuerdo con las disposiciones del artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 1071, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia, se inician en la fecha de recepción de la solicitud para someterla a arbitraje. De acuerdo a la citada norma, existe el deber de confidencialidad para las personas que intervengan en las actuaciones arbitrales de un proceso arbitral, el cual incluye actuaciones arbitrales, laudo y a la información que se conozca a través de dichas actuaciones arbitrales, tal como cita la entidad gubernamental.
Sin embargo, el MEF omitió mencionar que la fecha considerada como inicio de las actuaciones arbitrales en el Caso CIADI Nº ARB/19/28 es el 30 de agosto de 2019, por lo que la Carta N 712-2018-GRA/ARMA enviada a la Comisión Especial representante del Estado en Controversias Internacionales de Inversión de la Dirección General de Economía Internacional, Competencia e Inversión Privada del Ministerio de Economíay Finanzas; de fecha 2 de agosto de 2018, constituye información generada por el MEF previamente al inicio de las actuaciones arbitrales aludidas.
Esta norma pertenece al compendio Resoluciones de Fondo - Primera Sala
Resolución Nº 001300-2021-JUS-TTAIP-PRIMERA SALA.pdf
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